A grande barreira nos processos de negligência médica/erro médico reside na distribuição do ónus da prova.
A actividade médica geral é qualificada pela jurisprudência maioritária como uma obrigação de meios (não garante o resultado final da cura), os tribunais fazem recair sobre o lesado o encargo de provar a ilicitude da conduta do profissional de saúde.
Na prática, isto significa que não basta ao paciente provar que entrou no hospital com uma patologia simples e de lá saiu paraplégico, com uma amputação indevida, ou que perdeu um ente querido. Exige-se ao utente ou familiar que demonstre concretamente:
- Qual foi o erro técnico exacto ou a omissão cometida durante o procedimento;
- De que modo essa conduta violou as leges artis (as boas práticas e regras da ciência médica);
- Que existiu um nexo de causalidade adequada entre essa concreta violação e o dano sofrido.
Exigir esta demonstração a quem estava anestesiado numa mesa de operações, sem qualquer domínio da linguagem científica ou dos equipamentos utilizados, constitui uma pré-determinação sistemática de insucesso judicial.
A Assimetria Probatória e a “Conspiração do Silêncio”
Este quadro de profunda injustiça processual é adensado por dois factores determinantes:
- O Monopólio dos Registos Clínicos: Embora a lei estabeleça que a informação de saúde pertence ao paciente, os registos e diários clínicos são elaborados e conservados pelos próprios médicos e instituições. Omitir apontamentos, rasurar dados ou elaborar relatórios vagos pode frustrar irreversivelmente a prova do lesado.
- A Dependência da Prova Pericial: O juiz, sendo leigo em Medicina, depende dos peritos para formar a sua convicção (os chamados “óculos do juiz”). Contudo, os peritos são médicos chamados a avaliar a conduta de outros médicos. O corporativismo da classe e a relutância em censurar a actuação de colegas de profissão — fenómeno frequentemente designado por “conspiração do silêncio” — erguem uma barreira quase intransponível à obtenção de laudos periciais isentos.
Urge Restabelecer a Igualdade Substancial
Facultar ao paciente o direito abstracto de recorrer aos tribunais e, simultaneamente, esmagá-lo com um ónus probatório impossível de cumprir representa uma promessa vazia de protecção jurídica.
Para que a protecção do direito à saúde e à integridade física não continue a ser uma mera ilusão, impõe-se que os tribunais façam operar com coragem os mecanismos correctores de que dispõem:
- A aplicação efectiva da presunção de culpa contratual (Artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil), exigindo que seja o médico/hospital a provar que actuou com toda a diligência exigível;
- O recurso à prova prima facie e à doutrina do dano desproporcionado (res ipsa loquitur), presumindo a falha técnica sempre que o resultado danoso divirja daquilo que seria a evolução normal do acto clínico;
- A atenuação das exigências probatórias ao abrigo do princípio da igualdade substancial das partes e da máxima iis quae difficilioris sunt probationis, levioris probationes admittuntur.
Enquanto o sistema judiciário mantiver a exigência de que o leigo produza a prova do erro científico que o vitimou, a “desmistificação da bata branca” continuará à porta dos tribunais, e a justiça em matéria de responsabilidade médica continuará a ser uma mera miragem.